La relación entre el derecho económico y el análisis económico del derecho

The Relationship Between Economic Law and the Economic Analysis of Law

Resumen

En el devenir histórico, la intervención estatal en la economía es resultado de la búsqueda de la solución al problema de la escasez de recursos para satisfacer necesidades cada vez mayores, lo que ocasiona que su actuación varíe según el modelo económico vigente. En los sistemas neoliberales, la ausencia de una intervención directa del Estado en la economía —visión actual, predominante a nivel mundial y compartida por el Perú— ha originado el análisis económico del derecho, propulsor de la aplicación del método, y conceptos de la economía al derecho. En un modelo de corte neoliberal, el Estado continúa siendo el garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos, debiendo para ello basarse en criterios de economicidad y simplificación en el contexto de un mercado de libre comercio; para cuyo efecto requiere que el derecho económico lo guíe durante la formulación de políticas económicas que procuren la adopción de compromisos nacionales. La presencia simultánea de ambas disciplinas requiere que cada una sea analizada, para establecer si existe una verdadera semejanza o si, por el contrario, son diferentes y tan solo nos hallamos frente a una apariencia que puede generar dificultades para el logro de sus fines.

Palabras clave: derecho económico - análisis económico del derecho - economía - Estado - necesidades.

Abstract

In the course of history, State intervention in the economy is the result of the search for a solution to the problem of the scarcity of resources to satisfy ever increasing needs, which causes its actions to vary according to the economic model in force. In neoliberal systems, the absence of direct State intervention in the economy —current vision, predominant worldwide and shared by Peru— has originated the economic analysis of law, promoter of the application of the method and concepts of economy to law. In a neo-liberal model, the State continues to be the guarantor of the economic security of all citizens, which must be based on criteria of economics and simplification in the context of a free trade market, for which purpose it requires economic law to guide it during the formulation of economic policies that seek the adoption of national commitments. The simultaneous presence of both disciplines requires that each one be analyzed, to establish whether there is a real similarity or whether, on the contrary, they are different and we are only facing an appearance that can generate difficulties for the achievement of their goals.

Key words: economic law - economic analysis of law – economy – State - needs.

Derecho/ artículo científico

Citar: Calderón De los Santos, G. (2022). La relación entre el derecho económico y el análisis económico del derecho. Omnia. Derecho y sociedad, 5 (2), pp. 25-42.

Introducción

A pesar de la existencia de la íntima relación entre el derecho y la economía, mientras la base del derecho está constituida por los principios económicos en función del bienestar general, la economía recurre al derecho para enmarcar sus propuestas, de una manera pragmática y en beneficio suyo, desde la perspectiva de la utilidad a favor de la propiedad privada.

Antes de emitir una norma, el derecho analiza la realidad a la que se aplicará y, como parte de esta, requiere conocer el fenómeno económico que orienta el comportamiento de los individuos que se verán afectados por este dispositivo; en tanto la economía recurre al ordenamiento jurídico, para formular soluciones factibles a los problemas económicos que se suscitan en la sociedad, con la particular diferencia de que sus propuestas priorizan el aspecto económico colocándolo, muchas veces, por encima de los derechos de los ciudadanos.

En consecuencia, la relación entre el derecho y la economía ha motivado el nacimiento de dos disciplinas que se ocupan del estudio del comportamiento humano en el mercado, desde su propio enfoque:

Por un lado, tenemos al derecho económico, que aborda las normas e instituciones jurídicas que regulan la actividad económica y adopta un enfoque humanista, planteando que la actuación estatal debe caracterizarse por la búsqueda del bienestar social en sus regulaciones, proyectos, políticas económicas, síntesis de los intereses privados con los intereses públicos, procurando así el equilibrio en la sociedad.

Por otro lado, ha surgido el análisis económico del derecho, que ubica al ser humano como un sujeto que actúa según la racionalidad individual y sugiere la aplicación de la metodología e instrumentos conceptuales de la economía al derecho, a fin de estudiar las disposiciones jurídicas desde la perspectiva de la pura eficiencia mercantil.

Pocos autores se han ocupado de examinar la vinculación que existe entre ambas disciplinas, sobresaliendo Gutiérrez (2012), quien al evaluar los elementos comunes y diferenciales del análisis económico del derecho y del derecho económico desde el punto de vista empresarial, plantea el desarrollo un marco complementario entre ambas disciplinas a fin de que los empresarios adopten sus decisiones.

Este planteamiento ha suscitado el interés por conocer mejor el derecho económico y el análisis económico del derecho, por lo que, en el desarrollo de este artículo, cada una de estas disciplinas será estudiada de manera concreta, con el objetivo de responder al interrogante: «¿La relación entre estas disciplinas es de semejanza o existen diferencias?».

Rol del Estado en la economía

La vida en sociedad ha llevado al ser humano a desarrollar actividades productivas para satisfacer sus necesidades, aunque estas son infinitas y los bienes escasos. Ha propiciado que el Estado intervenga en la economía, realizando actividades empresariales o regulando la economía con medidas de control. No obstante, la participación directa de Estado ha quedado en el pasado, debido al auge del modelo de libre mercado, reservándole el papel de regulador de la libre competencia, mediante mecanismos legales que protejan a productores y consumidores, e incluso creando órganos reguladores especializados.

Esta nueva visión ha hecho que los más connotados economistas mundiales planteen el «análisis económico del derecho», consistente en aplicar la economía a aquellas normas jurídicas que no regulan directamente aspectos del mercado (Gutiérrez, 2001, p. 14), cuyo origen data del año 1990, momento en que el consenso de Washington «se substanció en un conjunto de recomendaciones de política económica para países emergentes» en forma de paradigma de la economía capitalista (Ramírez, 2010, pp. 910).

Este consenso fue criticado severamente por Joseph Stiglitz, Premio Nobel de Economía 2001 y exvicepresidente del Banco Mundial, quien sostuvo que su aplicación causó un fracaso sin precedentes, porque tanto esta entidad como el Fondo Monetario Internacional persistían en el error en las políticas económicas y el apego al dogma neoliberal.

El Estado, para satisfacer las necesidades de la población, debe legislar considerando los aspectos económicos de la vida en sociedad y sopesando el impacto de la nueva norma en la realidad a aplicarse; lo que, en técnica legislativa, se llama relación costo-beneficio, en la cual participan mediante las normas la regulación del comportamiento social, el ejercicio del poder punitivo y la limitación de la participación estatal en la economía. (Villegas, 2001, pp. 5).

La satisfacción de las necesidades públicas requiere de la legislación y de reformas políticas, tal como lo sostuvo el Banco Mundial en el Informe sobre el desarrollo mundial (1997), entidad que precisa de la amplitud y de la complejidad de la acción estatal, dentro de la cual se encuentra la regulación de los mercados (p. 30).

La estrecha relación entre derecho y economía es más nítida cuando las posibilidades de desarrollo se rigen por la competencia. Y el mercado es un factor decisivo en la vida de la nación, a tal punto que el Estado debe legislar conforme a la fuerte influencia de la economía en la vida nacional.

Aguilar (2006) admite que las nuevas reglas de la economía obligan a considerar a más actores dentro de las decisiones, por lo que señala que «la formulación de varias políticas sociales y servicios públicos incluyen la responsabilidad del Gobierno, la acción y la participación de agentes económicos y sociales diversos» (p. 84).

El proyecto neoliberal que rige la economía mundial postula que es necesario un ajuste en las relaciones Estadosociedad, solo para adecuar estas relaciones al nuevo momento, descrito por Dagnino et al. (2006) como «de acumulación capitalista, marcadas por su reconfiguración en el ámbito global» (p. 59).

A decir de Payne (1999), «está surgiendo una nueva visión en la que el Estado y el mercado ya no se ven como mecanismos diferenciados y en conflicto, sino como socios complementarios en el proceso de desarrollo» (p. 120).

La economía y el derecho no pueden ignorar las reglas del mercado. Mientras la economía las estudia y determina sus leyes, el derecho debe ajustar sus disposiciones a estas. Sin embargo, la relación entre economía, derecho y mercado es compleja, tal como lo detallan algunos autores como Furió Blasco (2005), quien resalta que el proceso de socialización, la cultura y las instituciones condicionan las expectativas futuras de las personas y orientan su comportamiento, lo que quiere decir que es la sociedad la que establece las reglas del mercado.

Colona (1992) hace un interesante análisis del objeto de estudio de la economía al distinguir la «economía positiva», que estudia el funcionamiento de la economía en su campo de acción, y la «economía normativa», cuya función es establecer disposiciones en función de la economía positiva y en juicios de valor, a partir de lo cual el Estado establece las políticas a seguir en materia económica (p. 2). De acuerdo con ello, al Estado le corresponde el papel de regulador, vigilando la sana competencia y la colaboración de los agentes de acuerdo con las políticas, las cuales deben responder a la realidad económica y social del país, de modo que las actividades económicas se lleven a cabo dentro de los cauces fijados y en función de las metas establecidas (Ramírez, 2010, p. 15)

La Constitución económica

Es tal la importancia de la economía en la vida nacional de un país, que la Constitución política del Perú dedica a este tema el Título III, en su Capítulo I, al referirse al régimen económico.

Dicho capítulo ha sido llamado la «Constitución económica», por representar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica, donde se define el orden económico y se establecen normas que serán parámetros para la acción de los operadores económicos. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 00082003AI/TC, la considera como el conjunto de «normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad», o bien como aquellas «disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país» (Tribunal Constitucional, 2003).

En sus principios generales, el artículo 58 señala: «La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura».

La carta magna define el tipo de economía que debe regir en el país, señalando seguidamente en el artículo 59 que el Estado «estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades».

Como observamos, el Perú adopta un sistema de economía libre de mercado, donde el Estado se caracteriza por:

- Renunciar a competir con los particulares en la actividad económica, absteniéndose de crear y administrar empresas (salvo subsidiariamente), y de participar en la formación de los precios; sin dejar de resguardar a los consumidores, en calidad de actores más débiles del mercado.

- No buscar el bienestar de todos; sino, al asumir el rol de garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos, garantizar que estos puedan alcanzarlo.

- No crear riqueza, sino facilitar su creación por parte de los particulares, tutelando que el mercado funcione, y que cumpla su función de distribución.

El contenido de este capítulo también se halla referido al pluralismo económico, la libre competencia, la libertad de contratar, la inversión nacional y extranjera, la tenencia y disposición de moneda extranjera y la protección al consumidor, asuntos ineludiblemente vinculados a la economía.

Los temas tributario y presupuestal, así como los contratos estatales, las licitaciones públicas y el sistema monetario están considerados en la Constitución.

Derecho económico

Se halla en función de la política económica, porque demanda una intervención del Estado en la economía selectiva o integral, según la fuerza o articulación de los grupos que controlan alternativamente el poder público. A continuación, revisaremos sus diversas definiciones.

Definiciones

a) Definiciones que concentran el derecho dentro del espíritu de la economía:

- Según Hedemann (1943), «... El derecho económico viene a ser el derecho de la economía política. su fundamento está en la necesidad de someter la economía a un orden planificado, lo cual solo puede hacerse con un ordenamiento jurídico» (p. 279).

- Olivera (1981) afirma: «Es el sistema de normas jurídicas que, en un régimen de economía dirigida (marco institucional), regula las actividades del mercado (objeto), de las empresas y otros sujetos económicos (sujeto), para realizar metas y objetivos de la vida económica (finalidad)» (pp. 2021).

- Quadri (1980) lo considera como el «conjunto de normas que regulan la acción del Estado sobre las acciones del sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía» (p. 10).

- Witker (2014) considera que las normas de derecho público y de carácter económico se introducen en el derecho (p. 6).

- Serra (1996) lo concibe como «el conjunto de estructuras, valores, normas, procedimientos, medidas técnicas y jurídicas de la economía organizada, del desarrollo económico y social de un país, que formula el Estado para la realización y dirección de su política económica» (pp. 9394).

b) Definiciones que incorporan los fenómenos o fases de la actividad económica:

- Munera (1963) postula el concepto de que «el derecho económico es el conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico» (p. 149). De esa forma, prescinde del término circulación y agrega como etapa económica al cambio, entendiéndolo como el hecho jurídico que permite el traspaso de los bienes de un patrimonio a otro patrimonio, a través de figuras jurídicas tales como la compraventa, la donación, la permuta, el comodato, etc.

- Sánchez (1995) precisa que «el derecho económico es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas a que dan lugar la producción, circulación, distribución y consumo de las riquezas» (p. 20).

c) Definiciones conciliatorias de los intereses públicos y privados:

- Savy (1972) expresa que «es el conjunto de reglas tendientes a asegurar en un momento y en una sociedad un equilibrio entre los intereses particulares de los agentes económicos privados, los de los agentes públicos y el interés general» (p. 6).

- En opinión de Zavala y Morales (2014), las normas y principios jurídicos reguladores de la economía «de los agentes privados y del Estado, permiten a este alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden público económico» (p. 8).

- A decir de Zúñiga (2008), «… constituye el marco regulatorio de las actividades que realizan en el medio circundante los sujetos económicos, tanto público como privado, dentro de un sistema económico determinado» (p. 18).

- Huber (1953) lo conceptúa como «el conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales, utilizando facultades administrativas, la administración pública influye en el comportamiento de la economía privada» (p. 8).

- Radbruch, citado por Witker (2014), indica que es el «derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado, por un lado, y los intereses privados por otro» (p. 5).

- De Queiroz (1982) considera que las normas y principios tienen una función organizativa que aporta disciplina y control a la acción económica del Estado y de los agentes económicos (p. 27).

- Olivera (1981) considera que el derecho económico es un «sistema de normas jurídicas que, en un régimen de economía dirigida, regula las actividades de mercado de las empresas y otros agentes económicos para realizar metas y objetivos de política económica» (p. 24).

Estos tipos de definiciones dotan al Estado de un poder directivo, atribuyen su contenido a normas de derecho público y de carácter nacional, concilian los intereses generales y los privados, para resguardar a los sectores sociales débiles. Concluyen que, en el derecho económico, las normas y principios jurídicos regulan la actividad económica de los agentes privados y son impuestos por el Estado a su propio accionar económicopolítico, posibilitándole alcanzar sus políticas económicas orientadas a la obtención al bienestar general, en el ámbito de las reglas que configuran el orden público.

Sujetos

Agentes económicos, independientemente de su naturaleza jurídica o patrimonial, intervinientes en la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes y servicios.

a) En el derecho económico público, su sujeto es el Estado, que establece lineamientos generales de política económica y actúa de manera subsidiaria como empresario o prestador de servicios en el mercado.

- Como director y rector, actúa como depositario de los intereses globales del sistema y no como un extraño a la propia sociedad. Ejerce sus funciones frente a los ciudadanos que deben acatar las normas establecidas en las garantías individuales, propias de un Estado de derecho.

- El Estado, en calidad de empresario, puede ser poseedor o administrador de empresas, en circunstancias en que la actividad privada se abstenga.

b) En el derecho económico privado, su sujeto es el empresario, quien fabrica, obtiene y distribuye bienes y servicios en el contexto de la globalización, y penetra en distintos mercados para satisfacer las necesidades de los consumidores.

Objeto

Desde la óptica de la regulación, el objeto se vincula al funcionamiento y al desenvolvimiento de la actividad económica de los particulares, como partícipe social y de las demás unidades económicas. A continuación, las opiniones de algunos autores acerca de qué constituiría el objeto del derecho económico:

- Moore (1961) considera que su objeto es «la regulación de la actividad económica de los particulares y demás entes económicos» (p. 23).

- Munera (1963) afirma que es «el conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza» (p. 152).

- Desde el punto de vista de Leguizamón (2002) el derecho económico tiene como objeto transformar al derecho y a la economía en cuerpos interdisciplinarios, orientados a satisfacer las necesidades sociales en forma eficiente y eficaz, de allí la importancia del conocimiento del orden jurídico en su relación con la economía para el uso racional de los recursos. En ese sentido, Leguizamón se refiere a

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… Convertir al derecho y a la economía en instrumentos interdisciplinarios que estén a disposición y al servicio exclusivo de la sociedad, y que por medio ellos los fines y los objetivos individuales de una y otra ciencia se integren para lograr la satisfacción de las necesidades de una manera eficiente y eficaz. Estudiar el orden jurídico vigente con miras en la ciencia económica con el fin de maximizar los beneficios de la sociedad, en concordancia con los principios orientadores de la equidad y la justicia; y tratar de conseguir el equilibrio del sistema económico y la maximización racional de las utilidades dentro de un marco de mejoramiento continuo de la calidad de vida de la población. (Leguizamón, 2002, p. 20)

Según estas afirmaciones, se concluye que su objeto es el conjunto de normas que regulan las actividades del mercado donde convergen los sujetos económicos.

Características

El derecho económico se caracteriza por las siguientes particularidades:

a) Humanista: su eje es el ser humano, que no puede ser desconocido ni concebido como un objeto. Su origen y desarrollo se realizan respetando los derechos de los miembros de la sociedad.

b) Dinámico: por la globalización, las normas evolucionan constantemente, según la coyuntura o los cambios en las políticas económicas propias de cada sistema. Su vocación transformadora y de justicia social la hace una disciplina flexible, accesible y coincidente con la equidad.

c) Complejo: el fenómeno económico abarca actividades donde intervienen ramas del derecho público y privado; tales como el derecho civil, el derecho mercantil, el derecho empresarial, el derecho administrativo, el derecho constitucional, el derecho internacional, el derecho penal; etc.

d) Nacional e internacional: será nacional si sus normas se restringen a este ámbito; en cambio, adquiere carácter internacional si sus normas trascienden el territorio del país, como sucede con los dispositivos del Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), entre otros organismos.

e) Concreto: su fundamento constitucional y sus normas legales son aplicables a relaciones económicas generadas en el ámbito nacional y regional. Ambas aluden a la naturaleza concreta de una actividad económica, centrándose en los campos específicos de la actividad económica.

f) Multidisciplinario e interdisciplinario: el carácter multidisciplinario se manifiesta en la posibilidad de estudio, desde diferentes áreas del conocimiento humano, que no necesariamente son jurídicas. En cuanto a la interdisciplinariedad, las normas de contenido económico, como resultado de la síntesis de la economía y el derecho, exigen un planteamiento fundamentalmente realista y sociológico.

Así, una norma que devalúa la moneda no puede verse solo como una medida que fomenta exportaciones, sino como una decisión de política económica que expropia a los sueldos y salarios de las mayorías, y afecta los ingresos para educación, vivienda, salud y alimentación. (Calva, 1993, p. 23)

g) Tiene enfoque macroeconómico y microeconómico: desde la perspectiva macroeconómica, se dedica a los agregados y variables que explican los grandes equilibrios de una economía. Los responsables de dirigir la política económica poseen injerencia sobre determinados agregados económicos, y han de encaminarlos según las metas fijadas para ciertos objetivos, cuya consecución debe conducirse al mejoramiento del bienestar económico de toda la sociedad.

En el supuesto de las políticas microeconómicas, estas representan las actuaciones de las autoridades, que influyen o alteran la adopción de las decisiones de las unidades económicas individuales (empresas o consumidores), motivando la modificación de la asignación de recursos. Así, tenemos el establecimiento de impuestos sobre ciertos productos para desincentivar el consumo, las sanciones legales y otras medidas similares que afecten a productores o consumidores.

h) Es un instrumento para el cambio social: actúa como mecanismo democratizador que humaniza la economía de mercado, asignando al Estado una tarea reguladora del proceso económico. Salvaguarda los intereses nacionales, protege a los consumidores y empresarios, resguarda el empleo productivo, incentiva la expansión de industrias nacionales y procura una transformación productiva que suscite un crecimiento económico sustentable con equidad y justicia social.

i) Está compuesto por una variada jerarquía normativa: confluyen en él normas legales con otras provenientes del Poder Ejecutivo, y otras normas nacidas de órganos autónomos.

Clasificación subjetiva

a) Derecho económico público

Su elemento subjetivo fundamental es el Estado como sujeto de derechos y obligaciones: recauda impuestos, efectúa gastos, asume la legislación presupuestaria, suministra bienes y servicios públicos a la ciudadanía, emite moneda, regula la actuación del mercado y, por medio de su política económica, ejerce injerencia en el comportamiento económico del país, procurando el equilibrio en la sociedad y sintetizando los intereses privados con los intereses públicos de dirección. Para satisfacer las necesidades, el Estado debe legislar, según los aspectos económicos de la vida en sociedad, para lograr el crecimiento económico, buscando la justicia social y el bienestar social.

En casos específicos de abstención de los particulares, se convierte en empresario.

Abarca el derecho administrativo económico, el derecho constitucional económico, el derecho internacional económico y el derecho penal económico.

b) Derecho económico privado

Su sujeto es el empresario dedicado a la fabricación, obtención y distribución de bienes y servicios, para la satisfacción de las necesidades de los consumidores en el mercado. Aquí se distinguen el derecho civil, el derecho comercial y el derecho empresarial.

Fines

El derecho económico contempla los siguientes fines a alcanzar:

- Organizar la economía macrojurídica a nivel nacional e internacional. En este último caso, se vale del alcance internacional de las normas expedidas por el FMI, la OMC y la OCDE.

- Dotar al Estado de un poder regulador eficiente de la libre competencia y combatir todo abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

- Proteger a los consumidores, esto es, la parte más débil de las relaciones que surgen en el mercado.

- Incentivar los mecanismos del mercado.

- Buscar conciliar intereses generales con los privados nacionales o extranjeros, orientándolos a la protección de los sectores débiles de la sociedad.

Análisis económico del derecho (AED)

Antecedentes

Su aparición se remonta a la década de los años 60, en los Estados Unidos. Ronald Coase y Guido Calabresi pueden considerarse sus fundadores.

«A partir de sus estudios, Coase elaboró el concepto de ‘costos de transacción’, que explica cómo funciona el derecho con relación a los mercados, y cuándo la decisión legal puede solucionar un problema y cuándo no» (Anglas Castañeda, 2008).

Ronald H. Coase, iniciador del estudio del análisis económico del derecho por su «teorema de Coase» (1960), afirma que cualquier sistema de asignación de precios tiene un coste y que es posible hacer un análisis económico de las reglas, las formas organizativas y los métodos de pago. Descubrió y clarificó el significado de los costes de transacción y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía.

Douglass C. North, pionero del neoinstitucionalismo, renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y los métodos cuantitativos para explicar la evolución y el desarrollo económico e institucional, a partir del concepto de institución como clave explicativa.

Richard A. Posner, economista, magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos (19932000) y líder de esta disciplina, investigó la aplicación de la teoría económica a campos jurídicos como la legislación antimonopolista, la regulación de los contratos mercantiles y el procedimiento judicial. Para él, la ley se explica mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de la política legal y social.

En el Perú, Bullard es uno de los más destacados representantes del análisis económico del derecho, quien sostiene que el AED permite predecir o presumir la conducta humana, fundamentando tal afirmación en el hecho de que las personas actúan por motivaciones que las llevan a buscar lo que les conviene y a rechazar aquello que las puede dañar.

Este autor lleva sus análisis a un extremo en el que, desde nuestro punto de vista, la economía se superpone al derecho, hasta cierto punto suplantándolo, desde una visión neoliberal a ultranza, privilegiando supuestos que trastocan los valores propios de derechos fundamentales; al punto que, desde su perspectiva, por ejemplo, los contratos privados podrían contener una cláusula exorbitante a favor del vendedor, no obstante que señala que respecto a este tipo de contratos las cortes dieron la razón a los compradores. Como consecuencia del caso citado, señala:

Varios años después un conjunto de economistas estudió el efecto de la decisión. La tienda había desaparecido, al igual que otras tiendas similares que ofrecían condiciones similares. Los pobres habían visto reducidas sus opciones a acceder a productos baratos con créditos blandos (…). (Bullard, 2009, p. 59)

Se basa en el convencimiento de que el sujeto hace un cálculo absolutamente racional de costobeneficio frente a las situaciones sociales; aunque esto es una ficción, puesto que, en la valoración para la toma de decisiones, múltiples factores subjetivos y objetivos entran en juego y no solo una aparente intención de «sacarle la vuelta» a la norma para obtener un beneficio.

Desde esta óptica, el enfoque del análisis económico del derecho se orienta a evaluar la forma en que la Administración pública actúa según la relación costobeneficio, es decir, teleológicamente, para resolver necesidades sociales.

Al analizar el Estado intervencionista, Bustos (1989) sostiene que el Estado liberal es perfecto solo en apariencia, puesto que lleva dentro de sí múltiples contradicciones y tensiones dinamizadas por la posesión/no posesión de los medios de producción, las desigualdades y la dependencia, entre otros factores.

Concepto

El análisis económico del derecho (AED) parte de la analítica y utiliza la economía para luego aplicarla al derecho, tal como se aprecia en lo sostenido por algunos autores:

Torres (2007) postula que el AED, como método de interpretación del derecho, procura la eficiencia de las instituciones jurídicas al aumentar la rentabilidad de los resultados cuando los recursos son escasos o maximizar los beneficios disminuyendo los costos, mediante el estudio de los incentivos o desincentivos.

Posner (2002) afirma que es posible lograr la eficiencia económica del derecho en general a través del AED. Sostiene que «… Ninguna fuente del derecho está al margen del análisis económico del derecho» (p. 66). Asimismo, sostiene que el AED

… tiene aspectos heurísticos, descriptivos y normativos. En el aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del derecho. (Posner, 2005, p. 9)

De acuerdo con Vázquez (2000), «el AED puede aplicarse a cualquier área del derecho, y para cualquier tipo de conducta humana puesto que el mercado juega un papel relevante tanto en contextos comerciales como no comerciales» (p. 159).

Al referirse al análisis económico del derecho, Merino (2008) señala que «el pensamiento economicista se ha ido difundiendo en todo nuestro sistema jurídico» (p. 2).

En opinión de Coloma (1999) el AED está comprendido en la microeconomía, siendo su tarea el analizar la función de las leyes que rigen el funcionamiento del mercado, el comportamiento de los agentes económicos y sus efectos en los precios desde los puntos de vista positivo y normativo.

Concordamos con este autor, en el sentido de que no resulta forzoso que el ámbito de estudio del análisis económico del derecho se restrinja a las normas del derecho económico; ya que puede extenderse a aquellas normas que se refieren a las actividades de las empresas comerciales e industriales, que forman parte del derecho comercial.

El enfoque económico de la acción considera que los sujetos deciden frente a variables del mismo valor, distintas u opuestas; pero relacionadas entre sí.

La acción conlleva responsabilidad. Si la acción causa un resultado, se establece una relación de costobeneficio, donde el sujeto decide según lo que le costaría llevar a cabo un acto y lo que le costaría no hacerlo.

El derecho tiene un sentido axiológico, da valor a los bienes jurídicamente protegidos al que alude el sentido de las normas, colocando al sujeto en una situación de valoración para su cumplimiento o trasgresión, ya que cualquiera fuera su decisión, deberá asumir un costo. Mientras tanto, la economía busca la asignación eficiente de los recursos.

El análisis económico del derecho trasciende las relaciones entre y con los agentes económicos, para informar sobre situaciones vinculadas a normas que influyen en la asignación de recursos escasos para la satisfacción de necesidades. De ello se deriva que los individuos, como miembros de una sociedad, deben tomar decisiones de relación costobeneficio frente a ciertas situaciones jurídicas, y que el Estado debe legislar con criterio axiológico y económico, estableciendo el valor de la norma (en cuanto beneficio de carácter general), así como determinando el costo económico de no legislar en ese sentido.

Este enfoque, aparentemente, resulta frío y calculador, ya que podría pensarse que el derecho y el bienestar de cierto grupo es afectado por la norma, cuando en realidad de lo que se trata es que los costos del no sacrificio pueden resultar mayores para el resto de las personas pertenecientes a ese grupo.

En ese sentido, Cachanosky (1998) desconoce el carácter independiente tanto del derecho como de la economía, indicando que son las dos caras de una misma moneda, sustentando su afirmación en el hecho de que «el mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo tanto, de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. O, en otras palabras, de un sistema legal que potencie o debilite el intercambio» (p. 20).

Por tanto, el análisis económico del derecho postula la aplicación del método matemático de la economía al derecho, para maximizar beneficios al menor costo, aunque ello implique que una norma afecte los derechos y bienestar de cierto grupo; mientras que los costos del no sacrificio sean mayores para el resto de personas. Muestra un marcado corte utilitarista respecto a la aplicación de la premisa «análisis de costobeneficio» derivada de ideas planteadas por Bentham, quien afirmaba que toda la gente, todo el tiempo y en todas sus actividades, basa sus acciones (palabras y pensamientos) en dicho principio, asimilando el costo al dolor y el beneficio al placer.

Características del análisis económico del derecho

a) Aplica las teorías y métodos de la economía al sistema legal. En opinión de Alfaro (2002), «… Según la triada maximización-mercadoeficiencia (enfoque costo beneficio social), se busca maximizar la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, para reforzar, corregir o completar el argumento legal» (p. 316).

b) Afirma que las instituciones jurídicas deben entenderse con argumentos legales y considerando sus efectos económicos sobre la sociedad.

c) Para De Trazegnies (1995), «su principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo» (pp. 79 y 61).

d) El nexo fundamental entre derecho y economía es la eficiencia; ya que, al afrontar el problema de la escasez de recursos y su asignación, ambas buscan siempre una solución socialmente eficaz.

e) Renueva los conceptos jurídicos, si satisfacen el objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica.

f) Identifica tres tipos de costes en la responsabilidad civil:

- El «primario», consistente en la reducción del número y la gravedad de los accidentes, a alcanzar con la prevención general (o método de mercado) y la específica (o método colectivo).

- El coste «secundario», que afecta a los costes sociales derivados, que se logran a través de los métodos del riesgo y de la buena bolsa.

- El «terciario» referido a la administración del tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es reducir los costes primario y secundario.

g) Complementa el razonamiento jurídico, combinando la lógica deductiva y el empirismo.

h) De acuerdo con Torres (1987), «… No hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido en el análisis económico» (p. 26).

i) El enfoque económico gira con base en el análisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos: «… el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este muestra «fallos» que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del derecho» (Torres, 1987, p. 27).

Sobre el fin del análisis económico del derecho, por lo general, se ha considerado que su objetivo es brindar un método moderno para comprender el derecho, desde un enfoque nuevo, consistente en vincular la ciencia jurídica con fenómenos sociales económicos inherentes a la actividad empresarial de personas naturales o jurídicas. Bajo esa premisa, esta disciplina pretende convertir las conductas humanas en conductas económicas; ya que, frente a la escasez de recursos, el agente económico actúa buscando maximizar su utilidad, sin alterar sus preferencias.

Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar generen desperdicios. Y desperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un derecho eficiente, es decir, un derecho que, ante el uso inadecuado de los recursos, cree incentivos de conducta correctas para lograr su fin. (Bullard, 2009, p. 2931)

Relación entre derecho económico y análisis económico del derecho

A continuación, esclareceremos la verdadera relación de estas disciplinas, para advertir si existe similitud o si es una apariencia que puede originar efectos adversos a la consecución de sus objetivos.

El derecho económico se ha originado como un subconjunto normativo que regula, disciplina y ejecuta la política económica y la planificación, a fin de alcanzar el desarrollo que equilibre las necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos.

Cuando estamos frente a sistemas socialistas, se requieren normas administrativas y económicas totales que dotan al derecho económico de una función hegemónica, confundiéndolo con el derecho de la planificación, convirtiéndolos en sinónimos. De esto fluye la concepción de derecho económico como un sistema de normas jurídicas que, en un sistema de economía dirigida, regula las actividades de mercado, de las empresas y de otros agentes económicos; actividades destinadas a realizar metas y objetivos de política económica, donde implícitamente se halla la clara intervención del Estado en la actividad de los mercados, influenciando sus decisiones y comportamientos en caso de que estos carezcan de dichas regulaciones.

A diferencia de ello, en un Estado de derecho, el derecho económico es el derecho de dirección, de mando que se vincula al ámbito del derecho público, sin desconocer su incidencia normativa en áreas del derecho mercantil, «sintetizando los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades económicas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección» (Grau, 1978, p. 30).

En la esfera privada, el derecho económico se encarga de registrar los controles, licencias y técnicas empleadas por el Estado para regular a las empresas que, si bien son reglamentadas por el derecho comercial o mercantil, le corresponde al poder público normarlas y controlarlas. El derecho económico público alude a aquellas normas que reglamentan la actuación de las personas estatales en la actividad económica.

Por su parte, el análisis económico del derecho nace a raíz del estudio estructural del derecho y la economía, dejando de lado al ser humano como su eje central. Estudia las normas a la luz de la eficiencia mercantil, colocando al ser humano como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. A decir de Witker (2014), «… Los valores humanos se relativizan a preferencias que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías nacionales o regionales. Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico» (p. 43).

El mercado constituye la premisa básica del análisis económico del derecho, donde el derecho asume dos funciones:

Brindar las condiciones indispensables para una transacción efectiva. Así, por ejemplo, los jueces y tribunales deben maximizar la eficiencia mercantil, desde todo punto de vista.

Reparar las fallas del mercado, removiendo los obstáculos del intercambio, como sucede con las leyes de libre competencia y las regulaciones estatales.

Como se observa, la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, propios de nuestra tradición jurídica romana germánica, quedan de lado. Similar situación se presenta con la relación entre el derecho y la moral, que es rechazada por el análisis económico del derecho.

Este divorcio entre el derecho y la moral, propuesto por el análisis económico del derecho, ha sido cuestionado por algunos doctrinarios, quienes reconocen que, en el ejercicio del derecho, deben prevalecer los valores frente al deseo de lograr la eficiencia del mercado.

Que la equidad y la eficiencia puedan resultar compañeros de viaje en la empresa común de construir una mejor sociedad, qué duda cabe. Pero no es a partir de una relativización de los valores ni de una especie de concepción del derecho como guardián del mercado como se logrará ese propósito. La equidad y la justicia deben prevalecer sobre la eficiencia y el mercado cuando lo que se pone en juego es la autonomía y la dignidad de las personas (...). (Vázquez, 2000, pp. 152)

Una sociedad desprovista de valores como la solidaridad y la igualdad tiene escasas posibilidades de construir un tejido social apropiado para un Estado democrático de derecho. Por el contrario, dejar el mercado en manos de los agentes económicos, cuya finalidad es el lucro, trae como consecuencia la difícil situación que actualmente viven las sociedades, donde el neoliberalismo ha «sentado sus reales».

En el Perú, por ejemplo, costó mucho trabajo que el Congreso aprobara el reglamento de la «Ley de la promoción de alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes», en cuya aplicación se ha previsto el uso de octógonos en las etiquetas de los envases de los alimentos procesados y bebidas no alcohólicas, que advierten sobre altos niveles de sodio, azúcar, grasas saturadas o grasas trans en su composición, porque los fabricantes ejercieron presión para evitarlo. Esa conducta puede interpretarse como el incentivo de los agentes por lograr mayores ganancias y su influencia en los legisladores, para maximizar sus ganancias. Es un hecho que permite observar que quien tiene el poder económico puede influir en el poder político, para lograr mantener o incrementar sus privilegios.

El análisis económico del derecho pretende apartar a toda la sociedad de la economía y entregársela a los agentes económicos, que tienen el poder para sobornar a autoridades con el fin de lograr leyes que los beneficien.

De lo expuesto inferimos que, en el derecho económico, la presencia del Estado en la actividad económica se halla provista de solidaridad y proyectos sociales o públicos; pues, aunque nos encontremos dentro de una economía de libre mercado, el Estado participa por medio de regulaciones, impuestos, protección, incentivos, compras, subsidios; etc. Por tal motivo se requiere que su actuación sea coherente y consistente en el tiempo, orientada por principios directrices que serán establecidos por el derecho económico, caracterizado por ser humanista y procurar el bienestar social antes del individual. A diferencia de ello, en el análisis económico del derecho se aprecia un nítido individualismo conductual y pragmático, totalmente aislado de valores y compromisos nacionales y sociales.

Finalmente, podemos afirmar que el análisis económico del derecho pretende aplicar el método objetivo y matemático de la economía al derecho, desconociendo que cada disciplina posee su propio método que, si bien es cierto que las diferencia, orienta su complementariedad recíproca ontológica.

Es distinto que se pretenda aplicar los instrumentos conceptuales de la economía al derecho, lo que significa que los agentes económicos basarán sus decisiones asignando a la ley la calidad de precio que estarían o no dispuestos a pagar, y que lo mismo ocurrirá con los consumidores —como lo preconiza el análisis económico del derecho—, que establecer preceptos conducentes al logro del bienestar social a través de una actuación congruente y consistente del Estado en materia económica, labor propia de la naturaleza humanista del derecho económico.

Resulta innegable el vínculo entre derecho y la economía, lo que se ha mostrado en la revisión y el replanteamiento de los modelos económicos que han realizado en conjunto. Sin embargo, aunque el análisis económico del derecho y el derecho económico son disciplinas que han nacido como consecuencia de dicho nexo, cada una de ellas concede al aspecto económico una prioridad distinta al formular sus propuestas. Esto representará una diferencia abismal entre ambas, ya que ello influirá en su propia visión del patrimonio público, elemento que ocupa un rol esencial para la sociedad, a causa de la necesidad de satisfacer necesidades comunes que respalden la unión de las personas y la presencia de políticas de convivencia entre ellas.

Por tanto, ambas disciplinas son distintas y no debemos dejarnos llevar por una apariencia que puede dificultar el cabal cumplimiento de sus respectivos fines.

El derecho moderno en el ámbito de la economía debe sustituir el concepto antiguo e individualista del valor utilidad por el «principio de utilidad», orientado a lograr «la máxima felicidad para el mayor número posible», concibiendo al derecho como un conjunto de conexiones sociales con un sentido de «utilidad comunitaria», sin menoscabar la utilidad personal.

Todo Estado debe procurar el bienestar común de la población, que encuentra su perfección en la generación de empleo productivo, elevados niveles de calidad de vida, educación y salud, siendo el mecanismo ideal para ello el reparto equitativo del ingreso. Para concretar este objetivo, estimamos que el análisis económico del derecho no es la vía idónea, sino que lo adecuado es la aplicación de la relación complementaria entre economía y derecho, materializada en el derecho económico.

El derecho económico favorecerá el mejoramiento de las políticas estatales y la generación de cambios sustanciales en la concepción real del Estado, orientando el estudio de las políticas públicas y económicas, y de las instituciones, hacia el logro del bienestar y la igualdad en la sociedad, consolidando los intereses privados y los intereses públicos.

Conclusiones

1- Si bien es cierto que, dentro del modelo neoliberal, el Estado ya no interviene directamente en la economía, sí ejerce el papel de garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos, participando por medio de diversas formas; tales como regulaciones, impuestos, protección, incentivos, compras, subsidios, entre otras. En este sentido, le corresponde legislar tomando en cuenta la firme injerencia de la economía en la vida nacional, buscando la justicia social y el bienestar, evidenciando así la clara e íntima vinculación entre derecho y economía.

2- El derecho económico es un conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentes privados, y que es impuesto por el Estado a su propio accionar económicopolítico, posibilitándole el logro de los objetivos formulados en sus políticas económicas orientadas a la obtención al bienestar general, dentro de las reglas que configuran el orden público.

3- Los sujetos de derechos y obligaciones del derecho económico son los agentes económicos que intervienen en la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes y servicios. En tanto, su objeto se halla conformado por el conjunto de normas que regulan las actividades del mercado, donde convergen los sujetos económicos.

4- El derecho económico se caracteriza por ser humanista, dinámico, complejo, nacional e internacional, concreto, multidisciplinario e interdisciplinario; poseer un enfoque macroeconómico y microeconómico; ser un instrumento para el cambio social; y estar compuesto por una variedad jerárquica normativa.

5- En función a los sujetos, el derecho económico se divide en derecho económico público y derecho económico privado.

6- En la década de los 60 surgió en Estados Unidos el análisis económico del derecho, disciplina que postula la aplicación del método matemático de la economía al derecho, con la finalidad de maximizar beneficios al menor costo, sin importar si una norma afecta los derechos y bienestar de cierto grupo, mientras que los costos del no sacrificio resulten mayores para el resto de personas.

7- Las principales características del análisis económico del derecho son: aplica las teorías y métodos de la economía al sistema legal, considera los efectos económicos de las instituciones jurídicas sobre la sociedad, propone que el costo de diluir los daños económicos se incluya en el costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo, sostiene que el nexo fundamental entre derecho y economía es la eficiencia, renueva los conceptos jurídicos, identifica tres tipos de costes en la responsabilidad civil, complementa al razonamiento jurídico con una combinación de lógica deductiva y empirismo, afirma que todo aspecto de la vida humana puede ser incluido en el análisis económico del derecho y su enfoque económico gira sobre la base de determinadas premisas.

8- En la relación entre el análisis económico del derecho y el derecho económico, encontramos una profunda distinción entre ambos. Mientras el primero postula la fría aplicación del método matemático de la economía al derecho, para maximizar beneficios al menor costo —ignorando si una norma afecta los derechos y bienestar de cierto grupo, mientras que los costos del no sacrificio sean mayores para el resto—, la vocación humanista y el carácter de instrumento de cambio social del derecho económico guía al Estado para formular políticas económicas dirigidas a adoptar compromisos nacionales.

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1. Universidad Nacional Mayor de San Marcos↩

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